Blind-Pool-Fonds: Mit oder ohne Stempel?

Kollektive Anlagemodelle stehen weiter im Fokus der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin). Die Autoren nehmen Hintergründe und Auswirkungen unter die Lupe.

Mit Wirkung zum 28. März 2009 hat der Gesetzgeber den neuen Tatbestand der „Anlageverwaltung“ (Paragraf 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 11 KWG) in den Katalog der erlaubnispflichtigen Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen aufgenommen, der insbesondere für Blind Pools eine Erlaubnispflicht vorsieht. Der Aufsatz behandelt die Hintergründe und Auswirkungen des neuen Erlaubnistatbestandes und zeigt Gestaltungsmöglichkeiten auf, mit denen möglicherweise auch in Zukunft eine BaFin-Zulassung für Blind Pools vermieden werden kann. Eine Restunsicherheit aber bleibt, da der Anwendungsbereich des Erlaubnistatbestandes „Finanzkommissionsgeschäft“ weiterhin unklar ist.

Bundesverwaltungsgerichtsentscheidung im Fall „Gamag“

Hintergrund für die Einführung des neuen Erlaubnistatbestandes der Anlageverwaltung ist die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Februar 2008 im Fall „Gamag“  (Az.: 6 C 11 u. 12/07; NJOZ 2008, 2191 ff.). In diesem Urteil hat das Bundesverwaltungsgericht sich gegen die Auffassung der BaFin gewandt, nach der der Betrieb von kollektiven Anlagemodellen, die in Finanzinstrumente investieren, ein nach dem Kreditwesengesetz (KWG) erlaubnispflichtiges „Finanzkommissionsgeschäft“ (Paragraf 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG) sei.

Kollektive Anlagemodelle sind Konstruktionen, die dazu dienen, dass die wirtschaftlichen Erfolge aus Spekulationen mit Finanzinstrumenten (also zum Beispiel Aktien, Optionen, Futures*, Genussscheine usw.) direkt den Anlegern zugute kommen. In der Praxis sind dies vor allem KG-Fonds, Genussrechtskonstruktionen und BGB-Gesellschaften. Die BaFin war in den vergangenen Jahren vermehrt gegen solche kollektiven Anlagemodelle vorgegangen. Sie hatte deren Betrieb als erlaubnispflichtiges Finanzkommissionsgeschäft eingestuft und eine Banklizenz verlangt. Dabei hatte sich die BaFin auf eine weite, von wirtschaftlichen Gesichtspunkten geprägte Auslegung des Begriffes „Finanzkommissionsgeschäft“ gestützt.

Ein Finanzkommissionsgeschäft war von der BaFin immer schon dann bejaht worden, wenn die materiellen Vor- und Nachteile des Geschäftes wirtschaftlich dem Anleger und nicht dem geschäftsabschließenden Anbieter zuzuordnen waren. Dieser Aufsichtspraxis hat das Bundesverwaltungsgericht mit seiner Entscheidung vom 27. Februar 2008 ein Ende bereitet. Das Gericht sprach sich gegen die wirtschaftliche Betrachtungsweise der BaFin aus und entschied, dass der Betrieb von kollektiven Anlagemodellen nicht unter den Erlaubnistatbestand des „Finanzkommissionsgeschäftes“ fällt.

Neuer Erlaubnistatbestand der „Anlageverwaltung“

Als Reaktion auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Februar 2008 hat der Gesetzgeber mit Wirkung zum 28. März 2009 den neuen Erlaubnistatbestand der „Anlageverwaltung“ in das KWG aufgenommen. Mit dem Tatbestand sollen kollektive Anlagemodelle unter die BaFin-Aufsicht gestellt werden, die seit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes im Fall „Gamag“ nicht mehr unter den Tatbestand des Finanzkommissionsgeschäfts gefasst werden können. Der Tatbestand der Anlageverwaltung erfasst allerdings nicht sämtliche kollektive Anlagemodelle.

Um eine erlaubnispflichtige Anlageverwaltung handelt es sich insbesondere nur dann, wenn der Anbieter einen „Ermessensspielraum hinsichtlich der Auswahl der Finanzinstrumente“ hat. Vom Anwendungsbereich der Anlageverwaltung  sind daher Fondsgesellschaften ausgeschlossen, die in Finanzinstrumente investieren, die in den Verkaufsunterlagen bereits konkret festgelegt sind. Bei Blind Pools zum Beispiel, die in Unternehmen investieren, betrifft der neue Erlaubnistatbestand der Anlageverwaltung nur solche Blind-Pool-Konstruktionen, bei denen die Zielunternehmen dem Anleger zuvor nicht bekannt sind. Solche Blind Pools  werden in der Regel eine Erlaubnis für die Anlageverwaltung benötigen, wenn sie in Finanzinstrumente (zum Beispiel in Aktien) investieren.

Es gibt aber einige wichtige Ausnahmen für Blind Pools, mit denen eine BaFin-Zulassung umgangen werden kann, selbst wenn die Finanzinstrumente nicht im Vorfeld festgelegt werden: So greift der Tatbestand der Anlageverwaltung nur, wenn „natürliche Personen“ an dem Anlagemodell beteiligt sind. Blind Pools, die sich ausschließlich an institutionelle Anleger richten, können also auch in Zukunft ohne Erlaubnis für die Anlageverwaltung betrieben werden. Auch eine einzige natürliche Person als Anleger sollte aus unserer Sicht noch keine Erlaubnispflicht auslösen.

Tatbestandsmerkmal „Schwerpunkt des Produkts“ eröffnen

Die Anlageverwaltung setzt zudem die „Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten“ voraus. Der Gesetzgeber hat in der Gesetzesbegründung nicht erläutert, ob dieses Merkmal auch erfüllt sein soll, wenn der Fonds die Finanzinstrumente lediglich am Anfang der Laufzeit erwirbt und am Ende der Laufzeit wieder veräußert, also kein laufender aktiver Handel mit den Finanzinstrumenten erfolgt. Die Bezeichnung „Anlageverwaltung“ spricht aber dafür, dass nur fortwährend verwaltete Anlagemodelle erfasst werden sollen.