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FinVermV: “Über Inhalte sprechen – nicht über Zuständigkeiten“

Erst mit einem Jahr Verspätung lag Ende 2018 der Entwurf für die neue Finanzanlagenvermittlungsverordnung (FinVermV) vor, mit der die Vorgaben der EU-Finanzmarktrichtlinie MiFID II für den freien Vertrieb umgesetzt werden sollen. Cash. sprach mit Dr. Martin Andreas Duncker von Schlatter Rechtsanwälte über die Auswirkungen und die geplante Zuständigkeit der BaFin als neuer Aufsicht.

RA Dr. Martin Duncker, Kanzlei Schlatter: “Es wäre naiv zu glauben, eine neue eingewechselte Aufsichtsbehörde könne vom Stand weg einen guten Job machen.”

Wäre eine Neufassung der FinVermV nicht überflüssig, wenn man die 34f-Vermittler unter die BaFin Aufsicht stellt?

Duncker: Nein. Im Koalitionsvertrag ist nur die Rede davon, die freien Vermittler schrittweise unter die BaFin-Aufsicht zu ziehen. Das betrifft die Frage der Aufsichtsbehörde. Es gibt bekanntlich Stimmen, die sich auch im letzten Koalitionsvertrag durchgesetzt haben, die meinen, die Aufsicht könne durch die BaFin besser ausgeübt werden. Ein Gleichlauf der vertraglichen Regelwerke für Berufszulassung und Berufsausübung zwischen freien Vermittler einerseits und KWG-Instituten andererseits ist bislang nicht geplant.

Für freie Vermittler gelten Gewerbeordnung und die Finanzanlagenvermittlungsverordnung – für KWG-Institute im Wesentlichen das Kreditwesengesetz und das Wertpapierhandelsgesetz. Die Informations-, Vermittlungs- und Dokumentationspflichten haben sich über die Jahre in vielen Teilen angeglichen, auch durch die letzten EU-Richtlinien.

Das heißt aber auch, dass für KWG-Institute und freie Vermittler weiterhin unterschiedliche Regeln gelten würden.

Duncker: Das ist richtig. Die Regelungswerke sind aber immer noch unterschiedlich – auch zur Berufszulassung. Wollte der Gesetzgeber diesen Dualismus ändern, müsste er schon tiefer in die Gesetzessystematik eingreifen. Dies ist aktuell nicht angedacht und wäre nach meiner Meinung auch nicht sachgerecht. Zwei unterschiedliche Regelwerke nebeneinander für Vermittler und Institute gibt es übrigens aus guten Gründen auch in anderen Bereichen.

Beispiel Versicherungsvermittler: Die Versicherungen prüft die BaFin – als Nachfolgerin des Bundesaufsichtsamts für das Versicherungswesen. Versicherungsvermittler unterfallen hingegen der Gewerbeordnung. Müsste man die Versicherungsvermittler, für die im Bereich der Versicherungsanlageprodukte schon jetzt ein gleicher Wind weht wie bei den 34f-Kollegen, dann nicht auch unter die BaFin ziehen?

Oder nehmen Sie die Darlehensvermittler: Für Sie gelten 34c oder 34i der Gewerbeordnung. Auch über ihnen wacht die Gewerbeaufsicht – über den Banken als Darlehensgebern wacht die BaFin. Noch einmal: Ich halte diese Zweiteilung für richtig. Die BaFin prüft Institute. Die Gewerbeaufsicht prüft Gewerbetreibende. Es wäre sinnvoller, über Inhalt und Umfang der Aufsicht zu sprechen als über einen Wechsel der Aufsichtsbehörde.

Seite zwei: Verfassungsrechtliche Bedenken [1]

Sehen Sie verfassungsrechtliche Bedenken, die freien Vermittler unter die Aufsicht der BaFin zu stellen?

Duncker: Das kommt darauf an, an welchen Stellschrauben der Gesetzgeber drehen wird. Der Bundesgesetzgeber könnte die große Lösung fahren, die Ausnahmeregelung im Kreditwesengesetz für freie Vermittler streichen und damit Paragraf 34f GewO [2] den Boden entziehen. Dann würden die freien Vermittler auf einen Schlag ungebremst im Regelungswerk der Finanzdienstleistungsinstitute landen – mit dem Erfordernis KWG-Lizenz.

Europarechtlich dürfte das gehen. Während die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie vom Mai 1993 noch eine zwingende Bereichsausnahme für die Vermittlung von Investmentanteilen vorsah, wurde diese Bereichsausnahme durch die aktuellen EU-Finanzmarktrichtlinien in das Ermessen der Mitgliedsstaaten gestellt.

Den extremen Weg, die freien Vermittler ins KWG zu ziehen, ist der Gesetzgeber bisher aus guten Gründen nicht gegangen. Dies ist auch aktuell nicht in der Diskussion. Faktisch dürfte dieser Weg einem Berufsverbot für viele freischaffende Vermittler gleichkommen und Fragen im Hinblick auf Artikel 12 des Grundgesetzes aufwerfen, wenn nicht flankierend eine KWG-light-Erlaubnis, Übergangs- und “Alte-Hasen”-Regelungen eingeführt würden.

Wie sähe dann nach Ihrer Meinung die kleine Lösung aus?

Duncker: Eine kleinere Lösung wäre es, nur die Zuständigkeiten für die Erlaubniserteilung, Bußgelder und Aufsicht auf die BaFin umzuhängen. Dazu müsste der Bundesgesetzgeber die Aufsicht über Paragraf 34f-Vermittler insgesamt auf die BaFin als bundesunmittelbarer Anstalt des öffentlichen Rechts i.S.d. Art. 86 GG “umhängen”.

Grundsätzlich ist es auch Aufgabe der Bundesländer, auch Bundesgesetze im Rahmen der Verwaltung auszuführen. So ist dies auch im Falle des Paragraf 34f GewO – und übrigens auch bei Paragraf 34d GewO. Eine solche Übertragung dürfte – richtig gemacht – verfassungsrechtlichen Bedenken standhalten.

Seite drei: Sinnvolle Übergangsfristen [3]

Welche Übergangsfristen wäre für das Inkrafttreten der “neuen” FinVermV sinnvoll?

Duncker: Sinnvoll wäre sicher eine Übergangsfrist für die Einführung der “Taping-Pflicht” [4] von Telefongesprächen. Produktprüfungsprozesse, Vermittlungsabläufe, Dokumentation – das hat der Vermittler selbst im Griff. Bei der Aufzeichnungspflicht [5] ist das anders. Hier wird ein Vermittler auf einen IT-Dienstleister zurückgreifen und gegebenenfalls auch seine Hardware aufrüsten müssen. Es reicht nicht, das Gespräch irgendwie mitzuschneiden und irgendwo zu speichern. Die Anforderungen an eine richtige Aufzeichnung und revisionssichere Archivierung sind recht hoch.

Hier wären mindestens drei Monate Übergangsfrist sinnvoll. Ich bezweifle allerdings, dass Verordnungsgeber und Bundesrat so großzügig sein werden. Schließlich hängt die Mannschaft schon ein sattes Jahr hinter den Zeitvorgaben der EU zur Umsetzung von MiFID II. Da lassen sich Übergangsfristen nach außen schlecht verkaufen.

Wie würde Ihrer Meinung nach eine Evaluierung des 34f GewO ausfallen?

Duncker: Eine Evaluierung zur Wirksamkeit des Paragraf 34f GewO würde keineswegs das düstere Bild ergeben, das von vielen Schwarzmalern in der aktuellen Diskussion gezeichnet wird. Natürlich musste sich das Gefüge aus den “neuen” Normen der FinVermV, den WP-Berichten und der Aufsicht erst einspielen. Das ist normal. Aber dank der FinVermV gibt es Berufszulassungshürden, klare Informations-, Vermittlungs- und Dokumentationspflichten, eine Haftpflichtversicherung jedes Vermittler. Und eine mittlerweile etabliertes Aufsichtssystem aus Wirtschaftsprüfern und Aufsichtsbehörde.

Man darf auch nicht vergessen: Der 34f ist noch jung, die FinVermV hat gerade erst ihren 6. Geburtstag gefeiert. Viele Argumente gegen den Paragrafen 34f stammen aus einer Zeit davor. Würde der Gesetzgeber das System kritisch evaluieren, würde er feststellen: Die FinVermV hat zu einer deutlichen Marktbereinigung, mehr Transparenz und einer höheren Vermittlungsqualität geführt. Die Antworten der Bundesregierung auf die aktuelle Anfrage der “Linken” zum sogenannten “Grauen Kapitalmarkt” lassen mich hoffen, dass ein Evaluierungsbericht in 2019 kommen wird.

Seite vier: “Grauer Kapitalmarkt” verdient seinen Namen nicht [6]

Warum sprechen Sie nur vom sogenannten “Grauen Kapitalmarkt”?

Duncker: Graubereiche, Grauzonen – das sind umgangssprachlich seit jeher Begriffe zur Beschreibung des Grenzbereichs zwischen Legalität und Illegalität. Die Aktionen dort mögen noch erlaubt sein, grauen und schaudern lassen tun sie einen trotzdem. Alle Anbieter und Produkte generell diesem Bereich zuzuschreiben, nur weil sie nicht unter Erlaubnis und Aufsicht der BaFin stehen, halte ich für falsch.

Der angeblich graue Kapitalmarkt ist kein rechtsfreier Raum, sondern weitgehend reguliert – unter anderem mit Finanzanlagenvermittlungsverordnung, Gewerbeordnung und Vermögensanlagengesetz. Schwarze Schafe gibt es überall, auch im BaFin-regulierten Kapitalmarkt. Einzelne schwarze Schafe machen aber noch keine graue Herde.

Also sind die Weichen für die freien Vermittler schon gestellt?

Duncker: Ja. Natürlich gibt es immer Verbesserungsbedarf. Den sollte man sich anschauen und nachjustieren. Die richtigen Fragen wurde ja schon gestellt, etwa im Rahmen der kleinen Anfrage der FDP-Fraktion vom 21 Februar .2018: Welche neuen wissenschaftlichen, statistischen oder juristischen Erkenntnisse gibt es, die für die geplante Aufsichtsänderung sprechen? Welche Qualitätsverbesserungen ergäben sich aus der Änderung der Aufsichtsbehörde? Welche Schadensfälle hätten durch eine BaFin-Aufsicht verhindert werden können?

Eine inhaltliche Antwort der Regierung steht bislang aus. Hier wäre einmal die gern zitierte “echte Sacharbeit” gefragt. Diese ist deutlich mühsamer, als öffentlichkeitswirksam nach der BaFin zu rufen. Aber es wäre naiv zu glauben, eine neue eingewechselte Aufsichtsbehörde könne vom Stand weg einen guten Job machen. Zumal die BaFin nach meiner Wahrnehmung auch nicht gerade unterbeschäftigt ist. Die Kolleginnen und Kollegen dort haben schon jetzt viele Aufgaben zu erledigen und warten nicht hufescharrend an der Seitenlinie darauf, als neues Aufsichtsorgan eingewechselt zu werden.

Interview: Frank O. Milewski

Foto: Kanzlei Schlatter Rechtsanwälte Steuerberater

 

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