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bAV: Müssen Arbeitgeber ungefragt aufklären?

Arbeitgeber haften vielfach gegenüber Mitarbeitern bei der betrieblichen Altersversorgung. Welche Hinweis-, Aufklärungs- und Beratungspflichten sie haben.

Gastbeitrag von Dr. Johannes Fiala und Peter Schramm, DAV

Der Arbeitgeber muss seine Mitarbeiter nicht ungefragt über die bAV aufklären.

Das Landesarbeitsgericht (LAG) Hamm hat entschieden, dass der Arbeitgeber auf Schadensersatz haftet, sofern die Beratung bei Entgeltumwandlung in der betrieblichen Altersversorgung [1] (bAV) fehlerhaft war (Urteil vom 06. 12. 2017, Az. 4 Sa 852/17) – und zwar auch dann, wenn die Beratung durch ein Kreditinstitut erfolgt war.

Dies gilt analog für Versicherungsvermittler aller Art, denn diese sind ebenfalls im Pflichtenkreis des Arbeitgebers tätig, mithin dessen Erfüllungsgehilfen.

Der Mitarbeiter bemerkte erst nach Auszahlung der bAV, dass auf diese noch Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) zu bezahlen waren.

Arbeitgeber zur Lohnnachzahlung verurteilt

Der damalige Vorsitzende des Ruhegeldsenates beim Bundesarbeitsgericht (BAG) hatte bereits 2005 durch einen Fachvortrag und einen Fachaufsatz zum Thema “Hinweis-, Aufklärungs- und Beratungspflichten im Betriebsrentenrecht” für Wirbel gesorgt.

Das LAG Hamm – aber noch nicht jedes Arbeitsgericht – folgt inzwischen dieser Linie der Arbeitgeberhaftung.

Das LAG München (Urteil vom 15. 03. 2007, Az. 4 Sa 1152/07) verurteilte einen Arbeitgeber [2] zur Lohnnachzahlung, weil die Entgeltumwandlung mit gezillmerten Tarifen nicht zur gesetzlich verlangten Wertgleichheit mit dem umgewandelten Entgelt führte.

Seite zwei: Arbeitgeberhaftung erscheint erfolgversprechend [3]

Selbstverständlich ist nicht nur über die GKV-Beitragspflicht zu informieren (sowie die Beiträge zur Pflegeversicherung), sondern auch darüber, dass der Arbeitnehmer [4] diese dann als Rentner ganz allein bezahlt – also nicht nur wie bis 2003 geregelt den halben Beitrag.

Fachanwälte und Interessenvereine haben massenhaft gegen den vollen GKV-Beitrag auf Betriebsrenten seit 2004 geklagt – bis zum Verfassungsgericht: stets erfolglos, weil der Falsche verklagt wurde.

Die Arbeitgeberhaftung erscheint erfolgversprechender. Noch krasser ist das wirtschaftliche Ergebnis, wenn wegen Erreichen der Beitragsbemessungsgrenze ohnehin fast oder gar kein Beitrag zur GKV angefallen wäre, wenn man auf die Entgeltumwandlung (richtig informiert) ganz verzichtet hätte.

Begrenzte Aufklärungs- und Beratungspflichten

Gesichert ist, dass kein Arbeitgeber seine (neuen) Mitarbeiter über die bAV ungefragt aufzuklären hat, Paragraf 1a Betriebsrentengesetz.

Erst wenn die Entscheidung des Mitarbeiters für eine Entgeltumwandlung gefallen ist, beginnen begrenzte Aufklärungs- und Beratungspflichten.

Wer als Arbeitgeber dies einem Versicherungsvermittler [5] oder Bankberater überlässt, ist besser beraten, wenn er den Beratungsinhalt prüfen lässt und auch zur Personalakte nimmt.

Seite drei: Jede Pflichtverletzung separat zu betrachten [6]

Die Betreuung durch Vermittler und Berater, aber auch Rückfragen von Arbeitnehmern bei solchen Betreuern, bedeuten eine weiterlaufende Haftung, also ein Verhindern des Ablaufes der Verjährung – denn es kann sicher auch bei vorher abgeschlossenen Verträgen die korrekte Beratung nachgeholt werden, damit die bAV-Verträge gegebenenfalls noch beitragsfrei gestellt werden könnten.

Der Bundesgerichtshof [7] (BGH) geht davon aus, dass jede Beratungspflichtverletzung separat zu betrachten ist, auch bei der Verjährung. Beim Unterlassen zählt der letztmögliche Zeitpunkt korrekter Information beziehungsweise Beratung.

Hier würde dann auch ein Vermittler dem Arbeitgeber haften: für Falschberatung, entweder bei Erstberatung oder bei versprochener Betreuung auch später – etwa bei einer bereits geplanten Gesetzesänderung (im Fall des LAG Hamm: volle GKV-Beitragspflicht seit 1. Januar 2004).

Wie kann sich der Arbeitgeber schützen?

Indes: Er könnte den Arbeitgeber ja korrekt beraten haben, aber dann nur in den Gesprächen mit dem Arbeitnehmer falsch informiert haben, oder später im Rahmen der Betreuung, ohne dass es dann noch Gespräche mit dem Arbeitnehmer gab.

Unter Umständen hat der Vermittler beziehungsweise Berater [8] dem Arbeitgeber sogar eine Dokumentation gegeben, die korrekt war – dem Arbeitnehmer gegenüber aber nichts dokumentiert, weil dieser ja kein Versicherungsnehmer wird.

Dies wäre nicht gesetzwidrig, so dass die Frage ist, wie es dann mit der Beweislast aussieht. Er ist gegebenenfalls gegenüber dem Arbeitnehmer ja nur Gehilfe des Arbeitgebers bei der Erfüllung arbeitsvertraglicher Pflichten.

Wie man sich als Arbeitgeber schützen kann, erfährt der Arbeitgeber vielleicht erst nach einem verlorenen Prozess vor dem Arbeitsgericht.

Seite vier: Vermittlerhaftung verjährt nach zehn Jahren [9]

Die Vermittlerhaftung verjährt zehn Jahre nach der Falschberatung (entsprechend bei Betreuung). Diese Frist wird oft abgelaufen sein, wenn der Betriebsrentner seine bAV-Auszahlung erhält.

Daher könnte Feststellungsklage durch den Arbeitgeber geboten sein. Nicht zu vergessen wären die Verminderungen der Ansprüche auf gesetzliche Renten, sowie Kranken- und Arbeitslosengeld, wohl auch Unfallrenten durch Entgeltumwandlung. Bei der Wirtschaftlichkeit stellt sich immer wieder auch die Frage, ob gesetzliche Rente nicht rentabler ist.

Vermittler wie auch der Arbeitgeber [10] könnten sich gegenüber dem Arbeitnehmer wehren, indem sie nachweisen, dass gar kein Schaden entstanden ist und daher kein Feststellungsinteresse besteht.

Strategisch die eigene Haftung reduzieren

Dass mehr als zehn Jahre nach der Gesetzesänderung und breiter Information in den Medien darüber immer noch die meisten Arbeitnehmer nichts davon wissen, ist eine Tatsache.

Sie könnten bei nachträglicher Information die Verträge beitragsfrei stellen und sollten darauf hingewiesen werden. Wenn sie dann dennoch weiter zahlen, haftet dafür nicht mehr der Arbeitgeber.

Zudem könnte dies als Nachweis dienen, dass die Mitarbeiter bei korrekter früherer Information ebenfalls die Entgeltumwandlung vorgenommen beziehungsweise weiter gezahlt hätten, so dass ein eventueller Schaden nicht kausal auf die Falschberatung zurückzuführen ist.

Frei nach dem Motto: Er wollte zur Risikostreuung auch Geld [11] verbrennen. Dies wäre dann ein Ansatz, strategisch die eigene Haftung zu reduzieren.

Seite fünf: Feststellungsklage bietet sich an [12]

Der Verjährung vorbeugend bietet sich die Feststellungsklage an, von Arbeitnehmern gegenüber (oft ehemaligen) Arbeitgebern, sowie von Arbeitgebern gegenüber Vermittlern, Beratern, Banken sowie Versicherern.

Vorher aber sollten Arbeitgeber ihre bAV-Bank beziehungsweise ihren bAV-Versicherer [13] beziehungsweise Vermittler auffordern, die eigene Haftung bei Klagen von Arbeitnehmern anzuerkennen, vielleicht unter der Voraussetzung, dass sie bei deren Abwehr mitwirken.

So hatten sich mit potenzieller Haftung für mehrere Milliarden Euro branchenweit auch die Versicherer wegen der Haftung des Arbeitgebers bei fehlender Wertgleichheit infolge Zillmerung gegenüber Arbeitgebern verpflichtet, weil Arbeitgeber dann für die Auffüllung auf einen wertgleichen Betrag der Leistungsansprüche zum umgewandelten Entgelt haften.

Nicht auf ursprüngliche Berater zählen

Ein dringender fristgebundener Handlungsbedarf liegt nahe, für Arbeitnehmer gegenüber Arbeitgebern, Vermittler gegen Arbeitgeber und Arbeitgeber gegen alle, und zwar möglichst vor dem anderen und vor Fristablauf.

Auf die ursprünglichen Berater darf man nicht zählen, weil diese häufig mit Verjährung ihrer Haftung rechnen, durch schlichtes Nichtstun, bis dereinst der Arbeitnehmer bei Rentenbeginn oder Fälligkeit der Direktversicherung [14] sich wegen Geringleistung beim Arbeitgeber meldet.

Wenn Arbeitgeber oder Arbeitnehmer einmal vergleichen, welche Gelder einbezahlt wurden und was davon aktuell nach Abzug von Abschlusskosten sowie laufenden Verwaltungskosten noch übrig ist (zum Beispiel als Rückkaufswert oder Ablaufleistung), dann stellen sie oft größere Abweichung von den bei Vermittlung vorgelegten “Musterberechnungen zur Illustration” fest – regelmäßig also Vermögensverluste.

Seite sechs: Fehlerhafte Widerrufsbelehrung [15]

Davon gehen noch Steuerabzüge und Kranken-/Pflegeversicherungsbeiträge ab, was das unerwartet geringe Ergebnis nochmal um die Hälfte vermindern kann.

Auch viele bAV-Verträge in der Lebensversicherung lassen sich indes oft wegen fehlerhafter Widerrufsbelehrung widerrufen und rückabwickeln, eine Ewigkeit lang. Zahlreiche Arbeitnehmer sind selbst zum Widerruf berechtigt, wenn sie selbst Versicherungsnehmer geworden sind.

Auch für Arbeitgeber – vom Einzelunternehmen bis hin zur GmbH & Co. KG – bietet sich für Versicherungsverträge ab 1995 der Widerruf an – mit der Aussicht, auf bis zu mehr als das Doppelte des Rückkaufswertes zu bekommen: eine Option für einen wirtschaftlichen Exit als Arbeitgeber aus der bAV-Haftung.

Verlust der bAV bei Insolvenz

So wird aus einer Niederlage die Chance auf einen noch höheren Gewinn für Arbeitgeber, der auch für den Arbeitnehmer noch rechtzeitig ein größeres Risiko beseitigt.

Denn sollte der Arbeitgeber insolvent werden, wird der Insolvenzverwalter Direktversicherungen und Entgeltumwandlungen gegenüber dem Versicherer möglichst widerrufen, was den Lebensversicherungsvertrag vernichtet und den Wert der Insolvenzmasse zuführt.

Damit gehen dann auch alle Begünstigungen und Verpfändungen an Arbeitnehmer ins Leere. Arbeitnehmer verlieren dadurch ihre bAV – weil ganz ohne Ansprüche an den Pensionssicherungsverein – komplett oder können eventuelle Forderungen aus der bAV-Zusage zur Insolvenzquote mit meist einstelligen Prozentsätzen anmelden.

Die Autoren sind Rechtsanwalt Dr. Johannes Fiala und Peter Schramm, Aktuar DAV, Sachverständiger für Versicherungsmathematik.

Foto: Shutterstock

 

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