Fakultativer Aufsichtsrat: Sparrings-Partner für die Geschäftsführung

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Kai Graf von der Recke

Warum ein fakultativer Aufsichtsrat als Aufsichts- bzw. Beratungsgremium einer GmbH ein nützliches Instrument der Unternehmenssteuerung sein kann. Gastbeitrag von Rechtsanwalt Kai Graf von der Recke, Rödl & Partner

Im Unterschied zur Aktiengesellschaft hat die GmbH nicht kraft Gesetzes einen obligatorischen Aufsichtsrat einzurichten. Unterliegt sie keinem Mitbestimmungsstatut, steht es den Gesellschaftern frei, im Gesellschaftsvertrag über die Einsetzung und Ausgestaltung eines fakultativen Aufsichtsrates zu entscheiden. Für den fakultativen GmbH-Aufsichtsrat kommen bestimmte Regelungen des aktienrechtlichen Aufsichtsrates zur Anwendung, wenn die Gesellschafter im Rahmen ihrer Satzungsautonomie Kompetenzen und innere Ordnung des Aufsichtsrates nicht abweichend festlegen.

Während bei einem obligatorischen Aufsichtsrat der Gestaltungsspielraum der Gesellschafter deutlich beschränkt ist, steht es den Gesellschaftern beim fakultativen Aufsichtsrat frei, im Gesellschaftsvertrag dessen Kompetenzen unter Berücksichtigung der unverzichtbaren Überwachungsaufgabe festzulegen.

Dem fakultativen Aufsichtsrat kommt zuvorderst die Pflicht zur Überwachung der Geschäftsführung zu, auch wenn die Überwachungskompetenz den Gesellschaftern in ihrer Gesamtheit zugewiesen ist. Wesentlicher Bestandteil der Überwachung ist das Recht des Aufsichtsrates gegenüber der Geschäftsführung auf Berichterstattung, die Prüfung der laufenden Kassenführung und des Rechnungswesens sowie die Information der Gesellschafterversammlung. Zudem liegt eine wesentliche Aufgabe des Aufsichtsrates in der präventiven Überwachung, also in der Beratung der Geschäftsführung im Hinblick auf Gesichtspunkte der Ordnungs- und Rechtmäßigkeit sowie der Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit geplanter Maßnahmen. Im besten Falle erfolgt die in die Zukunft gerichtete Beratung der Geschäftsführung als ständiger Diskussionsprozess.

Ferner ist die Prüfung des Jahresabschlusses und gegebenenfalls Konzernabschlusses als Rechenschaftsbericht über das abgelaufene Geschäftsjahr typischer Bestandteil der Überwachungsaufgabe. Zwar hat der Aufsichtsrat die Gesellschafterversammlung über seine Erkenntnisse aus der Prüfung des Abschlusses zu informieren, jedoch hat die Gesellschafterversammlung den Jahresabschluss bzw. Konzernabschluss ohne Bindung an die von der Geschäftsführung aufgestellte Fassung oder das Votum des Aufsichtsrates in eigener Verantwortung formal festzustellen.

Keine Personalkompetenz

Werden für den Aufsichtsrat im Gesellschaftsvertrag Zustimmungsvorbehalte statuiert, sind ihm wesentliche Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsführung eröffnet, indem er über die Erteilung oder Versagung der Zustimmung beschließt. Er nimmt damit auch geschäftsführungsähnliche Aufgaben wahr, die über den Kern seiner Funktion als Überwachungsorgan hinausreichen. Wenn die Satzung keinen solchen Zustimmungsvorbehalt vorsieht, kann der Aufsichtsrat gegenüber der Geschäftsführung Zustimmungsvorbehalte anordnen. Dieses Recht kann dem Aufsichtsrat aber im Gesellschaftsvertrag generell versagt werden. Zudem behält die Gesellschafterversammlung im Falle der Verweigerung der Zustimmung durch den Aufsichtsrat eine Ersatzzuständigkeit, die eine solche ablehnende Entscheidung überwinden kann.

Weisungsrechte gegenüber der Geschäftsführung stehen dem Aufsichtsrat grundsätzlich nicht zu, weil ihm aufgrund seiner Überwachungsfunktion Geschäftsführungsmaßnahmen untersagt sind. Die Gesellschafterversammlung kann aber ihre eigenen Weisungsrechte ganz oder teilweise an den Aufsichtsrat delegieren. Dies führt aber nur dann zu einer Verdrängung der Weisungskompetenz der Gesellschafterversammlung, wenn dies ausdrücklich in der Satzung vorgesehen ist. Andernfalls behält die Gesellschafterversammlung zumindest ein konkurrierendes Weisungsrecht.

Grundsätzlich hat der Aufsichtsrat keine Personalkompetenz hinsichtlich der Besetzung der Geschäftsführung, den Gesellschaftern steht es allerdings frei, dem Aufsichtsrat das Recht zur Entscheidung über die Geschäftsführung zu übertragen. Hingegen gehören Grundlagenentscheidungen (zum Beispiel die Befugnis zur Satzungsänderung, zur Auflösung der Gesellschaft oder zur Umwandlung) zum unveräußerlichen Kernbereich der Verbandssouveränität und dürfen nicht auf Aufsichtsräte übertragen werden.

Ein Aufsichtsrat hat im Regelfall drei Mitglieder. Hiervon kann aber im Gesellschaftsvertrag abgewichen werden. Die Amtszeit ist von den Gesellschaftern durch Satzung oder Gesellschafterbeschluss zu bestimmen. Zu Mitgliedern eines Aufsichtsrates können natürliche und unbeschränkt geschäftsfähige Personen bestellt werden, zwingend ausgenommen sind jedoch aktive Geschäftsführer, Prokuristen oder andere Vertreter abhängiger Unternehmen. Die innere Ordnung des Aufsichtsrates und die Beschlussfassung sind durch die Gesellschafter zu regeln.

Finanzieller Mehraufwand

Studien legen nahe, dass ein freiwilliges Beratungs- und Aufsichtsgremium auch im mittelständischen Bereich positiv bewertet wird und einen gesteigerten Unternehmenserfolg bewirkt. Die konkreten Vor- und Nachteile eines fakultativen Aufsichtsrates sind indes im Einzelfall eng mit dessen konkreter Ausgestaltung, insbesondere der Definition der Aufgaben gekoppelt. Jedoch können die folgenden Tendenzen festgestellt werden: Ein fakultativer GmbH-Aufsichtsrat ermöglicht den Einbezug von Wissen und Einschätzungen von Experten in einer Phase unternehmerischer Herausforderungen für das Geschäftsführungsteam. Zudem besteht die Möglichkeit, den Aufsichtsrat für eine frühzeitige Strategie bezüglich sich anbahnender Veränderungen im Marktumfeld zu nutzen.

Der fakultative Aufsichtsrat als Sparrings-Partner für die Geschäftsführung erlaubt eine neutrale und differenzierte Diskussion unternehmerischer Belange durch professionelle Gestaltung und Moderation. Er bedingt die Anpassung von Entscheidungsabläufen im Unternehmen und eine professionelle Aufbereitung von Entscheidungsvorlagen. Die Etablierung eines gut funktionierenden und effektiven Aufsichtsgremiums bedeutet aber zugleich einen organisatorischen und finanziellen Mehraufwand, da der Aufsichtsrat in interne Entscheidungsprozesse einzubeziehen ist.

Bei der Wahrnehmung ihrer Aufgabe, nämlich der Überwachung der Geschäftsführung, haben die Aufsichtsrat-Mitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften „Überwachers“ anzuwenden. Bei schuldhafter Missachtung der individuellen Sorgfaltspflicht haften sie der Gesellschaft auf Schadensersatz. Es empfiehlt sich, dem Haftungsrisiko durch Abschluss einer D&O-Versicherung zu begegnen.

Fazit: Gerade in Zeiten eines schwierigen wirtschaftlichen Umfelds, beispielsweise Krisensituationen aufgrund der aktuellen Pandemie, kann ein fakultativer Aufsichtsrat im Zuge der Neuausrichtung des Unternehmens auf nachhaltigen Erfolg ein wirksames Instrument darstellen. Hierbei können auch externe Stakeholder die einen Wunsch nach stärkerer Kontrolle und Mitsprache haben, wie zum Beispiel Banken und andere Gläubiger, eingebunden werden. Entscheidend ist die Bereitschaft der Eigentümer, Macht und Einfluss auch mit außenstehenden Dritten zu teilen. Bei wechselseitigem Vertrauen zwischen Geschäftsführung, Aufsichtsräten und Gesellschafterkreis, das einen professionellen und andauernden Diskussionsprozess ermöglicht, kann ein fakultativer Aufsichtsrat seine volle Wirkung entfalten.

Autor Kai Graf von der Recke ist Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht in der Kanzlei Rödl & Partner, Stuttgart.

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