Gehören Kauf und Verkauf zusammen oder sind diese unabhängig voneinander zu betrachten? Einige Instanzgerichte (z.B. Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 24. Juli 2014 – 5 U 54/13) gehen in Tauschempfehlungskonstellationen davon aus, dass die Empfehlungen zum Verkauf und Kauf innerhalb eines Beratungsgespräches getrennt betrachtet werden müssten. Folgt man dieser Auffassung, könnte eine Vergleichsberechnung nicht als Aufklärungspflicht des Anlageberaters gesehen werden.
Andere Instanzgerichte hingegen (z.B. OLG Celle Urteil vom 20. November 2013 – 3 U 65/13; OLG Hamburg, Urteil vom 16. Mai 2012 – 14 U 291/10) gehen unter Berufung auf eine künstliche Aufspaltung der „Tauschempfehlung“ entgegen der Annahme des Schleswig-Holsteinischen OLG davon aus, dass ein innerer Zusammenhang zwischen Verkaufs- und Kaufempfehlung besteht. Die Aufklärungspflichten bei Tauschempfehlungen könnten nicht getrennt beurteilt werden.
Dabei beruft sich das OLG Celle auf die Rechtsprechung des 11. Senats des BGH: Die Beratung habe sich schließlich auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 2009, Az.: XI ZR 178/10). Ein nach dem tatsächlichen Ablauf einheitlicher Lebenssachverhalt dürfte nicht künstlich aufgespalten werden (BGH, Urteil vom 24. September 2013, Az.: XI ZR 204/12). Diese Rechtsauffassung ist die überzeugendere.
Auch Banken und freie Berater treffen nach der Rechtsprechung umfangreiche Hinweis- und Beratungspflichten
Das OLG Celle schlussfolgert dann, dass eine Tauschempfehlung als pflichtwidrig anzusehen sei, wenn es 1.) keine sachliche Notwendigkeit für einen Tausch gibt oder 2.) die neue Anlage entweder höhere Risiken als die alte Anlageform aufweist und/oder nicht vollständig über die Risiken der neuen Anlage bzw. deren besondere Struktur aufgeklärt wird. Eine Pflicht zur Vergleichsberechnung gibt es auch nach diesem Urteil des OLG Celle bislang nicht explizit.
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