Zu unterscheiden ist bei den Pflichten von Banken und Finanzanlagenvermittler, dass sie einerseits aufsichtsrechtliche Pflichten, andererseits zivilrechtliche Aufklärungspflichten erfüllen müssen: Die Einhaltung der Vorgaben aus dem Aufsichtsrecht (WpHG, GewO, FinVermV) müssen der Aufsichtsbehörde nachgewiesen werden. Bei Verstößen können Sanktionen durch die Aufsichtsbehörde angeordnet, bei schweren Verstößen kann die Erlaubnis entzogen werden. Hier wirken die Pflichten im Verhältnis zwischen Behörde und Finanzdienstleister.
Einzelfall entscheidet
Ein Verstoß gegen aufsichtsrechtliche Pflichten begründet für den Anleger in aller Regel aber nicht zugleich zivilrechtliche Schadensersatzansprüche. Vielmehr ist für eine zivilrechtliche Haftung entscheidend, ob im Einzelfall die Pflicht zur Erbringung einer objektgerechten und/oder anlegergerechte Beratung eingehalten wurden, der Kunde also ordnungsgemäß aufgeklärt wurde. Diese Pflichten wurden durch die (höchstrichterliche) Rechtsprechung im Einzelnen entwickelt und konkretisiert (u.a. sogenannten Bond-Rechtsprechung).
Schon seit der Umsetzung von MiFID II müssen Banken und sonstige WpHG-Institute, die Anlageberatungs- beziehungsweise Portfolioverwaltungsdienstleistungen erbringen, eine sogenannte Kosten-Nutzen-Analyse bei Umschichtungen von Finanzinstrumenten vornehmen. Die Pflicht zur Erstellung dieser „Vergleichsberechnung“ in der Beratung zu Wechsel-/Umschichtungsfällen ergibt sich ausdrücklich aus Paragraf 64 Abs. 9 WpHG i. V. m. Art. 54 Abs. 11 der sog. DelVO (genauer: VO (EU) 2017/565). Mit der Analyse soll das Institut insbesondere zeigen können, dass die Vorteile der betroffenen Umschichtung deren Kosten überwiegen.
Eine Pflicht, Vergleichsberechnungen zu erstellen, wird im Rahmen der FinVermV auch für Finanzanlagenvermittler kommen
Nach der gesetzlichen Zweckbestimmung ist daher auch Umfang und Inhalt der (zu dokumentierenden) Analyse auszurichten. Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Umfang dieser Pflicht gibt es bisher noch nicht. Eine gesetzliche Verpflichtung zur Erstellung einer Vergleichsberechnung beziehungsweise Kosten-Nutzen-Analyse gibt es für Finanzanlagenvermittler bislang nicht. Eine Umsetzung von MiFID II in die FinVermV steht weiter aus. Eine solche Pflicht wird aber wohl auch für Finanzanlagenvermittler kommen: Der aktuelle FinVermV-Entwurf verweist in Paragraf 16 Abs. 1 FinVermVEntwurf auf die Einhaltung der Pflichten nach Art. 54 DelVO. In Art. 54 Abs. 11 der DelVO ist die Kosten-Nutzen-Analyse ausdrücklich geregelt. Daher werden – wenn der aktuelle Referenten-Entwurf so umgesetzt wird – zukünftig wohl auch freie Vermittler in der Beratung solcher Konstellationen, eine Vergleichsanalyse zu erstellen haben.
Entwicklung der neuen FinVermV sollte Klarheit bringen
Ob und inwieweit eine Vergleichspflicht jedoch gegebenenfalls noch inhaltlich konkretisiert oder eingeschränkt wird, ist noch nicht bekannt. Hier muss die Entwicklung der neuen FinVermV abgewartet werden. Doch Vorsicht: Begründen muss der freie Vermittler solche Wechselempfehlungen heute schon! Das Beratungsprotokoll muss schon heute die im Verlauf des Beratungsgesprächs erteilten Empfehlungen und eben auch die für diese Empfehlungen genannten wesentlichen Gründe enthalten (Paragraf 18 FinVermV).
Diese Begründungspflicht kann im Einzelfall auch zu einer Pflicht zur Erstellung einer Vergleichsberechnung oder einer Gegenüberstellung von Vor- und Nachteilen des Wechsels oder eines Ausstiegs führen. Dann wäre diese Vergleichsberechnung bereits nach der aktuell geltenden Fin-VermV aufsichtsrechtlich zu dokumentieren.
Seite fünf: Vorsicht: Bereits heute gibt es Pflichten für freie Vermittler
